(五)善意取得
关于善意取得,教材修改得很少,考生要结合法律规定掌握以下内容:
1.善意取得使用的客体范围:既包括动产,又包括不动产。善意取得适用的权利范围:不光是所有权,抵押权、质权、留置权等都可以适用善意取得。
2.善意取得的要件:
根据我国物权法规定,动产善意取得必须符合如下构成要件:
(1)受让人受让动产时是善意的。善意的时间要持续到交付或者登记之后,如果在交易之初的签订合同时是善意的,但在交付或者登记时已经知道对方无权处分,则不能构成善意取得。
(2)受让人以合理的价格有偿受让。这里有两个要求:A、必须是有偿的,如果是无偿的,则不是通常的交易行为,第三人的利益不能大过真正权利人的利益,维护交易安全的理由在此用不上,从而不能适用善意取得。B必须是以合理的价格,如果价格明显偏低引人怀疑,则不能构成善意取得。
(3)动产已经交付给受让人。善意取得的价值理由在于维护交易安全,技术上的理由则是占有或者登记的公信力。所以善意取得的过程必须是从公示到公示的过程。正因为真正权利人的公示不妥,才由善意取得的可能,如果允许第三人不公示而能善意取得,则显然对真正权利人不公。
3.遗失物、盗赃物问题。按照民法理论,遗失物、盗赃物这些不是基于所有人的意思而与所有人脱离占有的物不适用善意取得。但是《物权法》对遗失物做出不同以往的规定。第107条规定:“所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。该遗失物通过转让被他人占有的,权利人有权向无处分权人请求损害赔偿,或者自知道或者应当知道受让人之日起2年内向受让人请求返还原物,但受让人通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物的,权利人请求返还原物时应当支付受让人所付的费用。权利人向受让人支付所付费用后,有权向无处分权人追偿。”依照新的规定,遗失物不是不适用善意取得,而是有条件的善意取得:即如果权利人在知道或者应当知道受让人之日起2年内不向受让人请求返还原物,则受让人仍然可以善意取得遗失物。注意:受让人可否要求权利人支付受让人所付的费用,要看受让人是否是通过拍卖或者向具有经营资格的经营者购得该遗失物而定。
对于盗赃物如何处理,新的《物权法》并没有规定,从理论上说,可以类推适用物权法关于遗失物的规定。
4.动产善意取得的法律效果有两个:一方面,受让人取得动产所有权,该动产上的原有权利消灭,但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外;另一方面,原权利人有权向无处分权人请求赔偿损失。
(六)拾得遗失物
关于拾得遗失物,《物权法》并没有做出太多新的规定,只是更加具体而已。
(七)共有的内外部关系
该部分,教材根据新法做了修改,考生要掌握重大的修改之处,如处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的,应当经占份额2/3以上的按份共有人的同意。但是共有人之间另有约定的除外。原来通行的理论是只要份额过半就可以处分,考生要注意新法的不同规定。
(八)土地承包经营权
土地承包经营权本来就很不重要,在司法考试的民法部分几乎从来不涉及。新的《物权法》对土地承包经营权的规定内容都是重复以往的内容,并未创设新的规范,教材的增删只是进行技术性调整而已。
(九)建设用地使用权
该部分内容主要在土地法中考查,民法上非常简单。
(十)宅基地
宅基地的内容在司法考试中同样无关紧要,考生了解即可。
(十一)地役权
各种用益物权中,地役权的可考性最强,几乎每年必考,考生一定要全面掌握相关内容。这里给出的只是07年教材中新增的部分。
1.地役权的取得
(1)基于民事行为而取得地役权的,大都是根据设定地役权的合同。设立地役权,当事人应当采取书面形式订立地役权合同。地役权自地役权合同生效时设立。当事人要求登记的,可以向登记机构申请地役权登记;未经登记,不得对抗善意第三人。另外,也有用遗嘱等单独行为而设定地役权的。
地役权的期限由当事人约定,但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。土地所有权人享有地役权或者负担地役权的,设立土地承包经营权、宅基地使用权时,该土地承包经营权人、宅基地使用权人继续享有或者负担已设立的地役权。土地上已设立土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权等权利的,未经用益物权人同意,土地所有权人不得设立地役权。
(2)地役权也可以基于让与而取得。但是由于地役权的从属性,地役权的让与应与需役地的让与共同为之,并亦应有书面合同。
(3)基于民事行为以外的原因取得地役权的;主要是继承。需役地权利人死亡时,需役地的权利既然由继承人继承,则其地役权亦当然由其继承人继承。但该通过继承取得的地役权,非经登记,不得处分。
2.地役权的消灭,教材新增加了两种情形。
(十二)抵押权
抵押权部分非常重要,每年都占较大的分值,考生除掌握传统重点,还要特别关注新增内容。
1.抵押登记的范围
2.动产浮动抵押。
3.抵押权人收取孳息的权利。
4.如何实现抵押权以清偿债权?
5.抵押权与诉讼时效的关系。
6.关于最高额抵押。
7.实现抵押权的形式扩大。
8.转让抵押物受到了更加严格的限制。
9.在实现抵押权的方式中。抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。如果该协议损害其他债权人的利益,其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。
(十三)担保法其他
1.质权部分改变内容不多,主要是权利质押的成立问题,相关内容见前面的“(二)物权的公示”。另外,需要注意物权法肯定了最高额质权,可以参照最高额抵押权。
2.关于留置权,主要是扩大了留置权的适用范围,不再限于保管、运输、加工承揽、委托、行纪五种合同,将其扩展至一切债权人合法占有债务人动产的场合(企业之间),仅在涉及自然人时限定动产与债权应属于同一法律关系。
3.关于物保、人保的关系问题,《物权法》废弃了物保优先于人保的传统做法,规定债权人可以自由选择物保或者人保。
二、民法其他
07大纲对民法其他部分也做了一些调整,多数属于形式变化,如增加缔约过失、加害给付、保证期间等,删除债的概括承受的概念、违约责任与侵权责任的竞合,将先履行抗辩权改为顺序履行抗辩权等,这些变化没有实质意义,教材中更是没有变化。唯一值得关注的是新增了融资租赁物的所有权的归属。该内容极为简单,在融资租赁期间,出租人享有所有权,在承租人破产时享有取回权,但对于租赁物不承担瑕疵担保责任。租赁物的归属需要双方约定,若无约定,按照《合同法》第61条的规定仍不能确定的,租赁物归出租人。
三、大纲新增法律
大纲在民法部分新增了四个法律文件,除了广受关注的《物权法》之外,还有最高法关于著作权、专利和商标纠纷的三个司法解释。其实,颁布于01年、02年的三个司法解释完全不是新增内容,在知识产权试题对法条越考越细的情况,出题人关注三个很久以前出台的司法解释倒是合情合理。事实上,05年、06年已经有好几道试题考察三个司法解释,考生如果对此不关注的话,显然无法应对新的形势。这再一次说明,大纲中所列的法律文件只有参考意义,大纲没列,不等于出题人不会考。所以,对于重要的法律文件是一个也不能放过。